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Clawback: devolução dos bônus e incentivos pelos executivos

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Executivos, com frequência, recebem uma remuneração adicional com base nos resultados financeiros que atingem, a qual toma diferentes formas de incentivo. A ideia desta proposta é possibilitar que esses incentivos financeiros sejam restituídos às empresas quando houver evidência de que os executivos participaram de atos ilícitos para alcançar aqueles resultados. Assim, elimina-se mais uma hipótese de enriquecimento ilícito e se reduz o incentivo à conduta não idônea.

Principais pontos da Medida 44:

Possibilita que a pessoa jurídica recupere incentivos financeiros (bônus, gratificações, participações nos lucros etc.) pagos a executivos, quando verificado que participaram de algum dos atos ilícitos previstos no art. 5º da Lei Anticorrupção. Já é uma prática internacional reconhecida, sendo encontrada em ordenamentos jurídicos pelo mundo, com destaque para os Estados Unidos.

São requisitos para a aplicação desse instrumento: (i) sua previsão expressa em políticas internas, acordos coletivos ou contratos; (ii) a participação dos executivos, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, em atos lesivos à administração pública; (iii) a realização de processo interno, com respeito à ampla defesa e ao devido processo legal, em que fique comprovada aquela participação.

Exige que se dê ampla publicidade na hipótese de a cláusula não ser aplicada, nos casos em que estejam presentes os requisitos para tanto.

Determina que a existência e a aplicação efetiva dessa cláusula pela empresa serão um dos elementos a ser considerados na dosimetria de multas previstas na Lei Anticorrupção, assim como já é existência de programa de integridade (art. 7, VIII). Cria-se, assim, um incentivo para que as empresas incluam essas cláusulas em seus contratos.

Problemas que pretende solucionar

Bônus são frequentemente identificados como incentivos à corrupção, especialmente quando não atrelados a políticas anticorrupção e na ausência de programas de integridade robustos10. Sem prejudicar essa modalidade de política remuneratória, esta proposta se alinha com recomendações de boa governança corporativa ao estabelecer um equilíbrio em que as empresas passam a dispor de um instrumento para recuperar incentivos pagos em razão de atos ilícitos.

De fato, esses incentivos financeiros, proporcionais aos resultados puramente financeiros alcançados, estão entre os fatores que motivam executivos a adotarem atitudes desonestas para fechar negócios. Estabelecer a possibilidade de que serão recuperados reduz os incentivos para a corrupção sem interferir na essência da liberdade de estabelecer essa política remuneratória.

A par de reduzir incentivos para corrupção, o clawback proporciona uma proteção adicional para as empresas e seus sócios, constituindo um instrumento alternativo para recuperar parte do prejuízo sofrido com os atos ilícitos de seus executivos11.

10 FOLHA DE S. PAULO. Bônus pagos a executivos estimulam a corrupção, diz conselheiro da Odebrecht. São Paulo, 30 out. 2017. Disponível em: . Acesso em: 4 mar. 2018.

11 O banco norte-americano Wells Fargo recentemente recuperou mais de 100 milhões de dólares de dois executivos envolvidos em fraudes, por meio da cláusula de Clawback. Wells Fargo to claw back $75 million from 2 former executives. New York Times, 10 abr. 2017. Disponível em: . Acesso em: 4 mar. 2017.

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Sobre as Novas Medidas

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O pacote foi criado pela sociedade, com participação de mais de 200 especialistas e consulta a mais de 300 organizações da sociedade civil.

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ANTEPROJETO DE LEI

Altera dispositivos da Lei n. 12.846/2013 para prever a restituição de incentivos financeiros (clawback) devidos ou pagos a dirigentes e administradores, em caso de atos cometidos contra a administração pública.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º. A Lei n. 12.846/2013 passa a vigorar com a inclusão do artigo 24-A, com a seguinte redação:

“Art. 24-A. A pessoa jurídica poderá recuperar a totalidade dos bônus, gratificações, participações nos lucros e qualquer outro meio de incentivo financeiro adicional à remuneração-base, que tenham sido pagos aos seus dirigentes, administradores e demais pessoas referidas no §3º do art. 1º, com ou sem vínculo empregatício, sempre que:

I – houver previsão em políticas internas, em acordos coletivos ou em contratos celebrados com as pessoas mencionadas no caput deste artigo, de que o direito ao recebimento dos incentivos financeiros adicionais à remuneração-base está condicionado ao não envolvimento de seus beneficiários nos atos previstos no art. 5º desta Lei;

II – ficar caracterizada a participação das pessoas referidas no caput, por ação ou omissão, de caráter culposo ou doloso, em quaisquer dos atos previstos no art. 5º desta Lei; e

III – comprovar-se que a pessoa jurídica realizou procedimentos administrativos internos apropriados para a apuração do envolvimento das pessoas referidas no caput nos atos previstos no art. 5º desta Lei, com base em regulamentos e políticas internas que assegurem a ampla defesa e o contraditório.

§1º. Os incentivos passíveis de recuperação são todos aqueles que tiveram origem no exercício social em que houve a participação de seus beneficiários nos atos previstos no art. 5º desta Lei, limitados aos três exercícios sociais que antecedem o início de tal apuração.

§2º. Na ausência da previsão a que se refere o inciso I deste artigo, a pessoa jurídica poderá recuperar os valores que não teriam sido pagos sem a prática dos atos previstos no art. 5º desta Lei.

§3º. A previsão referida no inciso I deste artigo poderá ser pactuada em qualquer momento da relação contratual, não se presumindo tal como vício de consentimento ou alteração lesiva aos contratos de trabalho ou demais contratos então vigentes.

§4º. A restituição de incentivos financeiros poderá se dar por meio de compensações envolvendo incentivos financeiros futuros, caso os envolvidos não tiverem sido desligados de suas atividades.

§5º. Exceto nos casos em que houver coautoria, colaboração, conivência, atuação conjunta ou ciência sobre a prática dos atos previstos no art. 5º desta Lei, a responsabilidade das pessoas mencionadas no caput será individual e não solidária.

§6º. O pagamento do incentivo em qualquer exercício ou a aprovação das contas dos administradores não prejudicará o direito à recuperação dos valores pagos, nos termos desta Lei.

§7º. As pessoas jurídicas que incluírem a cláusula de recuperação de incentivos no contrato com as pessoas referidas no “caput” e, tomando ciência da prática dos atos previstos no art. 5º desta Lei, decidirem não a executar e não perseguir a restituição
de incentivos financeiros indevidos, deverão dar publicidade dessa decisão aos sócios ou acionistas da pessoa jurídica, mediante deliberação do órgão competente, que deverá ser levada a registro no órgão competente.

§8º. Prescreverá em 5 (cinco) anos, contados do encerramento exercício social em que houve a participação de seus beneficiários em atos contra a administração pública, o direito de as pessoas jurídicas cobrarem a devolução dos incentivos passíveis de recuperação nos termos deste artigo 24-A.

§9º. A sanção prevista neste artigo não substitui nem prejudica o direito da pessoa jurídica de promover ação de indenização contra seus dirigentes, administradores e demais pessoas referidas no §3º do art. 1º da Lei n. 12.846/2013, incluindo ação de
responsabilidade civil contra o administrador para requerer a restituição de remuneração paga em excesso, com base no disposto no art. 159 da Lei n. 6.404/76.

§ 10. A existência e efetiva aplicação de cláusula de recuperação de incentivos nos contratos com dirigentes, administradores e demais pessoas referidas no §3º do art.1º da Lei n. 12.846/2013 deverá ser ponderada na determinação da multa decorrente desta Lei.”

Art. 2º. Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após sua publicação.

Brasília, X de XXXX de 20XX.

 

ALTERAÇÃO DO CÓDIGO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA – COMPANHIAS ABERTAS

Proposta de alteração ao Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas com o objetivo de prever a possibilidade de cláusula de restituição de incentivos financeiros (clawback) nos contratos celebrados com os executivos das companhias abertas.

O item 2.7 (Remuneração dos Conselheiros de Administração) passa a vigorar com a seguinte redação:

Princípio

A remuneração dos membros do conselho de administração deve estar alinhada aos objetivos estratégicos da companhia com foco em sua perenidade e na criação de valor no longo prazo.

Fundamento

A remuneração adequada dos membros do conselho de administração favorece o alinhamento de objetivos. A remuneração com base em objetivos de curto prazo estimula conflitos de interesses. Tendo em vista seu papel primordial de estabelecer os objetivos estratégicos da companhia, implementados pela diretoria, a remuneração de seus membros deve distinguir-se da remuneração dos diretores relativamente a incentivos, métricas e prazos.

Prática recomendada

2.7.1 A remuneração dos membros do conselho de administração deve ser proporcional às atribuições, responsabilidades e demanda de tempo. Não deve haver remuneração com base em participação em reuniões, e a remuneração variável dos conselheiros, se houver, não deve ser atrelada a resultados de curto prazo.

2.7.2. Recomenda-se que os contratos firmados com membros do conselho de administração incluam cláusula de recuperação de incentivos (clawback) nos termos do art. 24-A da Lei n. 12.846/2013, permitindo à pessoa jurídica recuperar a totalidade
dos bônus, gratificações, participações nos lucros e qualquer outro meio de incentivo financeiro adicional à remuneração-base, pago aos conselheiros, com ou sem vínculo empregatício, sempre que caracterizada a participação de tais conselheiros, por ação ou omissão, em quaisquer dos atos previstos no art. 5º da Lei n. 12.846/2013.

2.7.3. A companhia que incluir cláusula de recuperação de incentivos (clawback) em suas políticas internas ou no contrato com seus conselheiros e, tomando ciência da prática dos atos previstos no art. 5º da Lei n. 12.846/2013, decidir não executá-la e não perseguir a restituição de incentivos financeiros indevidos, deverá levar tal decisão ao conhecimento dos seus sócios ou acionistas, mediante deliberação do órgão competente, e deverá dar publicidade dessa decisão.

Orientações

Apesar de o regime informacional referente à remuneração dos membros do conselho de administração ser amplamente tratado pela regulamentação em vigor, a permitir a verificação da adoção do princípio e da prática recomendada, a diretoria deverá complementar as informações exigidas no Formulário de Referência, fornecendo outras informações relevantes que forem necessárias. A companhia que não adotar a prática de governança corporativa aqui descrita em todos os seus aspectos deve esclarecer o porquê.

Nesse sentido, em relação às práticas dispostas nos itens 2.7.1 e 2.7.2, caso a remuneração de um dos membros do conselho de administração seja distinta da remuneração dos demais membros por alguma razão não prevista neste documento, a companhia deverá divulgar qual a razão para tanto. Adicionalmente, caso a remuneração dos membros do conselho baseie-se em participação em reuniões ou esteja atrelada a resultados de curto prazo, a companhia deverá esclarecer por que adota essa prática. Por fim, a empresa deverá esclarecer caso (a) não possua cláusula de clawback nos contratos firmados com seus dirigentes, administradores e demais pessoas referidas no §3º do art. 1º da Lei n. 12.846/2013 (incluindo membros do conselho de administração e de outros órgãos estatutários ou não, se existentes); ou (b)possua, a razão pela qual optou por não executar a cláusula em situação cabível.

O item 3.4 Remuneração da Diretoria passa a vigorar com a seguinte redação:

Princípio

A remuneração dos membros da diretoria deve estar alinhada aos objetivos estratégicos da companhia, com foco em sua perenidade e na criação de valor no longo prazo.

Fundamento

A remuneração da diretoria é uma ferramenta efetiva de atração, motivação e retenção dos diretores. Se estruturada de maneira justa e compatível com as funções e os riscos inerentes a cada cargo, proporciona o alinhamento de seus interesses com os interesses de longo prazo da companhia.

Práticas recomendadas

3.4.1. A remuneração da diretoria deve ser fixada por meio de uma política de remuneração aprovada pelo conselho de administração e de um procedimento formal e transparente que considere os custos e os riscos envolvidos.

3.4.2. A remuneração da diretoria deve estar vinculada a resultados, com metas de médio e longo prazos relacionadas de maneira clara e objetiva à geração de valor econômico para a companhia no longo prazo.

3.4.3. A estrutura de incentivos deve estar alinhada aos limites de risco definidos pelo conselho de administração e vedar que uma mesma pessoa controle o processo decisório e sua respectiva fiscalização. Ninguém deve deliberar sobre sua própria remuneração.

3.4.4. Recomenda-se que os contratos firmados com membros da diretoria incluam cláusula de recuperação de incentivos (clawback) nos termos do art. 24-A da Lei n. 12.846/2013, permitindo à pessoa jurídica recuperar a totalidade dos bônus, gratificações, participações nos lucros e qualquer outro meio de incentivo financeiro adicional à remuneração-base, pago
aos diretores, com ou sem vínculo empregatício, sempre que caracterizada a participação de tais diretores, por ação ou omissão, em quaisquer dos atos previstos no art. 5º da Lei n.12.846/2013.

3.4.5. A companhia que incluir cláusula de recuperação de incentivos (clawback) em suas políticas internas ou no contrato com seus diretores e, tomando ciência da prática dos atos previstos no art. 5º da Lei n. 12.846/2013, decidir não executá-la e não perseguir a restituição de incentivos financeiros indevidos, deverá levar tal decisão ao conhecimento dos seus sócios ou acionistas, mediante deliberação do órgão competente, e deverá dar publicidade dessa decisão.

Orientação

Para permitir a verificação da adoção do princípio e das práticas recomendadas, a companhia deve complementar as informações exigidas no Formulário de Referência acerca das políticas e práticas de remuneração, fornecendo outras informações relevantes que forem necessárias, incluindo a explicação do porquê de eventual não adoção do princípio ou de determinada prática.

ALTERAÇÃO DO FORMULÁRIO 29-A DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 480 / CVM

Proposta de alteração ao Anexo 29-A da Instrução Normativa 480 emitida pela CVM, com o objetivo de prever cláusula de
restituição de incentivos financeiros (clawback) nos contratos celebrados com os executivos das companhias abertas.

O item 15 passa a vigorar com a seguinte redação:

15. Em relação ao princípio 2.7: “A remuneração dos membros do conselho de administração deve estar alinhada aos objetivos estratégicos da companhia com foco em sua perenidade e na criação de valor no longo prazo”.

a) Informar se o emissor segue a seguinte prática recomendada: “A remuneração dos membros do conselho de administração deve ser proporcional às atribuições, responsabilidades e demanda de tempo. Não deve haver remuneração com base em participação em reuniões, e a remuneração variável dos conselheiros, se houver, não deve ser atrelada a resultados de curto prazo”.

b) Informar se o emissor segue a seguinte prática recomendada: “Recomenda-se que os contratos firmados com membros do conselho de administração incluam cláusula de recuperação de incentivos (clawback) nos termos do art. 24-A da Lei
n. 12.846/2013, permitindo à pessoa jurídica recuperar a totalidade dos bônus, gratificações, participações nos lucros e qualquer outro meio de incentivo financeiro adicional à remuneração-base, pago aos conselheiros, com ou sem vínculo empregatício, sempre que caracterizada a participação de tais conselheiros, por ação ou omissão, em quaisquer dos atos previstos no art. 5º da Lei n. 12.846/2013”.

c) no caso da não adoção da prática recomendada ou da sua adoção de maneira parcial, apresentar, em linha com as orientações do Código, as razões que justificam12:

i. a eventual existência de remuneração de conselheiro distinta da remuneração dos demais membros;

ii. que a remuneração dos membros do conselho baseie-se em participação em reuniões ou esteja atrelada a resultados de curto prazo;

iii. a inexistência de cláusula de recuperação de incentivos (clawback) nos contratos firmados ou, quando existente, a razão pela qual optou pela sua não execução quando cabível.

O item 21 passa a vigorar com a seguinte redação:

21. Em relação ao princípio 3.4: “A remuneração dos membros da diretoria deve estar alinhada aos objetivos estratégicos da companhia, com foco em sua perenidade e na criação de valor no longo prazo”:

i. informar se o emissor segue as seguintes práticas recomendadas:

1. “A remuneração da diretoria deve ser fixada por meio de uma política de remuneração aprovada pelo conselho de administração e de um procedimento formal e transparente que considere os custos e os riscos envolvidos13.”

2. “A remuneração da diretoria deve estar vinculada a resultados, com metas de médio e longo prazos relacionadas de maneira clara e objetiva à geração de valor econômico para a companhia no longo prazo.”

3. “A estrutura de incentivos deve estar alinhada aos limites de risco definidos pelo conselho de administração e vedar que uma mesma pessoa controle o processo decisório e sua respectiva fiscalização. Ninguém deve deliberar sobre sua própria remuneração.”

4. “Recomenda-se que os contratos firmados com membros da diretoria incluam cláusula de recuperação de incentivos (clawback) nos termos do art. 24-A da Lei n. 12.846/2013, permitindo à pessoa jurídica recuperar a totalidade dos bônus, gratificações, participações nos lucros e qualquer outro meio de incentivo financeiro adicional à remuneração-base, pago aos conselheiros, com ou sem vínculo empregatício, sempre que caracterizada a participação de tais conselheiros, por ação ou omissão, em quaisquer dos atos previstos no art. 5ºda Lei n. 12.846/2013.”

i. no caso da não adoção das práticas recomendadas ou da sua adoção de maneira parcial, apresentar, em linha com as orientações do Código, a justificativa do emissor sobre o assunto.

ii. no caso da indicação da adoção das práticas, informar, em linha com as orientações do Código, o motivo pelo qual o emissor entende que está aderente às práticas recomendadas14

12 Os comentários dos emissores podem incluir remissão a informações prestadas no formulário de referência, desde que seja indicada data da entrega da versão do formulário de referência que serve de base para os comentários.

13 O Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas prevê que as políticas corporativas por ele recomendadas podem estar reunidas no todo ou em parte em um único documento.

14 Os comentários dos emissores podem incluir remissão a informações prestadas no formulário de referência, desde que seja indicada data da entrega da versão do formulário de referência que serve de base para os comentários.

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